Demurrage (Sobreestadia) de Containers: Termo Abusivos e Coação Prática pelos intervenientes ocasionando questões controversas de Cobrança

setembro 30, 2023

Introdução

Desde os primórdios da civilização a via marítima foi amplamente utilizada pelos mercadores de todo o mundo a partir do oitavo milênio A.C que se tem registro na comercialização de mercadorias entre o Oriente e o Ocidente, basicamente transportadas em tonéis de madeira que, por sua resistência e fácil manuseio, facilitavam o transporte das cargas na época.

Em 1945 com a Revolução Industrial e o acentuado crescimento do comércio entre as nações, houve uma profunda reestruturação no transporte marítimo com o advento de diversos tipos de embarcações como os navios porta contêineres, Ro-Ro, tanques, dentre outros advindo estruturas maiores, mais modernas e com o melhor aproveitamento dos espaços, sem as limitações de peso antes vigentes.

Por outro lado com a modernização das embarcações e o avanço da industrialização e consequentemente produção de cargas manufaturadas das mais diversas dimensões e pesos, já era impossível continuar com ao embarques em tonéis, exigindo que uma unidade padrão fosse unificada para facilitar a redução de custos, e aumentar a segurança e manuseio, surgindo a caixa metálica padronizada que recebeu o nome de container, unidade ou cofre de carga em 1950, após muitas controvérsias por conta da existência de dimensões bem variadas e não uniformes.

A maioria dos países passaram a adotar, a partir de 1968, como padrão, as especificações e dimensões propostas pela International Standards Organization (ISO), embora em alguns poucos países ainda adotem as dimensões American Standards Association (ASA).

Com a modernização da estrutura marítimo e seus equipamentos foram criados uma gama enorme dos mais diversos tipos de contêineres com a finalidade de se adequarem às mais variadas necessidades de cargas como os equipamentos (refrigerados (“reeferes”), cargas secas (“dry”), ventiladas (“ventila”), cargas líquidas (“tank”), teto aberto (open top), aéreos, flutuantes dentre outros.

A propriedade e o uso dos contêineres pode ser própria, de armadores (donos do navio), empresas arrendadoras ou locadoras de contêineres, agentes de Carga, NVOCC ou consolidadores, podendo ser usado em diversos meios de transporte como o marítimo, aéreo, ferroviário ou até rodoviário.

Neste caso específico vamos comentar a respeito dos containers propriedade dos armadores ou arrendado, ou seja, um dos intervenientes que o consignatário indicado pelo embarcador para retirada do contêiner após a conclusão do transporte, devendo devolvê-lo no prazo estipulado, sob pena de incorrer no pagamento de sobre-estadia (demurrage), devido ao atraso na devolução do equipamento.

conhecimento de transporte marítimo X princípios do direito aduaneiro:

O conhecimento de transporte marítimo, como contrato, faz lei entre as partes, (Pacta Sun Servanda) obrigando-as ao cumprimento de suas obrigações conforme a inserção do princípio da função social do contrato trazida pelo novo Código Civil de 2002, sendo construído nos moldes da nova realidade social, para resguardar os interesses coletivos, em detrimento da vontade individual.

Este princípio é imprescindível, pois obriga as partes a cumprir o acordo firmado, acrescentando assim maior credibilidade e segurança aos negócios, sendo o magistrado de suma importância para a aplicabilidade da norma, com a interpretação do caso concreto, utilizando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade de modo a alcançar o equilíbrio entre as partes e assim fazer justiça imparcial.

Como não temos nenhuma lei específica de previsibilidade sobre a demurrage no Brasil, já que até hoje não foi regulamento por nenhuma lei, o artigo 4º da Lei de introdução ao Código Civil preleciona que o Costumes (Lex Mercatória) e Princípios são fontes subsidiárias ao julgador, o qual deve ser aplicado em caso de omissão de lei, como no caso, tendo a realidade social, ultrapassando a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este é um mero referencial para a aplicação de justiça no sentido formal do termo, o que significa dizer, ao rigor desse entendimento, que a licitude de sua cobrança não mais depende de expressa previsão, dispensando a necessidade de expressa contratação.

Não deixemos de lembrar que o Princípio da Equidade, onde o juiz tem como base a consciência e percepção de justiça, não precisando estar preso a regras do direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação, são de fundamental importância nestas análises.

Portanto a equidade poderá ser aplicada como meio supletivo de integração das normas que segundo Délio Maranhão (2004) se ressalta da seguinte forma:

“Levar o juiz em conta na aplicação da lei, as circunstâncias ao caso concreto, ajustar a lei a espécie, aplica-la humanamente, decidir enfim com equidade, dentro dos limites da norma é função legítima do julgador”.

Também constatamos que não se aplica a Lei 8.078/1990, pois faz-se necessária a existência de relação de consumo entre as partes. Ou seja, a presença de um prestador/fornecedor de serviços/produtos e de um consumidor, nos termos dos conceitos do art. 2º e 3º, do CPDC.

Em regra, a figura do consumidor não se encontra presente nos casos de sobre-estadia de contêineres, pois o consignatário/importador normalmente revela pessoa jurídica, que tem por objeto social o comércio exterior de mercadorias, ou que está importando para o fim de fomentar o seu próprio negócio, tendo uma relação de insumo, vez que o consignatário/importador utiliza o serviço de transporte marítimo como instrumento de seu próprio negócio.

No entanto, como a legislação permite em casos específicos que a pessoa física tenha o Radar que nada mais é do que a análise documental e estrutural para permissão do uso do sistema e sua habilitação no comércio exterior brasileiro, entendemos que a aplicabilidade do CDC (Código do Consumidor) é cabível.

pratica desleal na cobrança de demurrage no Brasil:

A utilização de containers no Brasil está regulada pela lei que regula o transporte multimodal, lei 9.611/98 nos seguintes termos:

“Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso”.

Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo.

O termo demurrage de contêiner deriva de um contrato de transporte marítimo conhecido como conhecimento de Embarque ou Bill of Lading, o qual envolve o embarcador, o transportador marítimo e o consignatário (importador).

Para se compreender melhor esta cobrança é preciso entender como funcionam os contratos de transporte multimodal: os contratantes (armador e afretador) estabelecem preços, prazos e duração da operação de carga e descarga, ou seja, quando o navio chega ao porto, há um período acordado entre eles para a retirada da mercadoria do navio e devolução dos contêineres aos armadores.

Quando há atraso nesta devolução, o armador cobra uma espécie de diária pelo uso do depósito de carga. Este prejuízo é compensado com o pagamento de uma indenização por dia ou hora de atraso. Ou seja, o “demurrage” ou “sobreestadia”. Para obrigar o usuário a devolver o contêiner, os armadores estabeleceram um “free time” – período de estadia livre sem cobrança da diária – que leva em consideração o tempo de desembaraço aduaneiro necessário para liberação da unidade de carga pela alfândega.

Esses valores não são fixos e levam em conta a média do custo diário que os armadores têm com equipamentos, somados às perdas que alegam sofrer pela retenção do contêiner no porto a fim de justificar o valor da cobrança abusiva de sobreestadia. Para eles, o contêiner é considerado como equipamento ou acessório do navio transportador, e sua utilização integra o próprio contrato de transporte, como previsto no conhecimento de embarque “bill of lading” (BL), conforme alguns precedentes equivocados de tribunais, já que navio é uma coisa móvel e contêineres não são acessórios. O free time se refere ao período livre para utilização do contêiner pelo recebedor/consignatário, durante o qual não há incidência de demurrage, que, em regra, varia de 2 (dois) a 7 (sete) dias, contratado entre as partes.

No entanto a pratica vemos este período ser estendido de 30 há 60 dias, dependendo dos seguintes fatores:

Fluxo Comercial entre o pais de exportação X importação: Países como Índia e China, onde o fluxo comercial é bastante alto em função da maioria das manufaturas serem produzidas naqueles países tendem a ter um valor mais flexível e maior de free time;
Longo período que pode levar o desembaraço da mercadoria, podendo chegar a ser superior há 15 dias onde, incluem-se uma extensa burocracia com horários e dias de funcionamento e reajustes na tabela de armazenamento, situações adversas, como greves ou roubos de carga, ou seja, o importador nacional acaba sendo prejudicado e, obrigado, em alguns casos, a contestar valores absurdos cobrados por uma sobreestadia involuntária.
A Taxa do dólar em função da instabilidade do Brasil neste momento em que vemos uma crise ética-moral se estender do âmbito dos entes federativos a iniciativa privada;
Negociação mais agressiva entre a quantidade de containers negociados por um curto espaço de tempo nos embarques na origem para um mesmo importador/consignatário;

No entanto, muitos prestadores de serviços acabam fazendo com o que demurrage seja um mecanismo de faturamento, muitas vezes maior do que a própria operação de importação, já que muitos influenciados pela má-fé e pela oportunidade de arrecadar de forma ilícita e imoral.

Essa indústria de rede do armador estrangeiro e do seu agente ou NVOCC (armador sem navio), possibilita condutas oportunistas e cobrança de preços extorsivos, o que se agrava quando não há regulação eficaz pela Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), sendo a ineficiência da Agência Reguladora e da Autoridade Portuária, que alguns armadores transformam a “demurrage”, que deveria ser de valor inferior ao frete, em valor bem maior do que o do frete e do contêiner e, às vezes, da carga, juntos, prejudicam o cliente final e levando a uma possível recuperação judicial, ocasionando demissão em massa de seus colaboradores, infringindo princípios básicos do Direito Aduaneiro como o da função social da empresa, além do princípio do bem comum ou interesse geral.

Além disso, o prestador de serviço usa de forma a pressionar a cobrança ao importador/consignatário a assinatura de um termo de responsabilidade e devolução do contêiner com preço pré-determinados e em dólar que, o que é vedado em nossa legislação brasileira. Portanto, diante de uma greve sazonal de um órgão interveniente, ou de uma disparada do dólar a carga pode não ser desembaraçada, e depois de vários meses, o importador é citado para pagar valor abusivo, tendo o armador demandando ao importador sem qualquer documento que comprove os valores da demurrage, bem como contrato reconhecendo tais valores, passíveis de impugnação no Judiciário.

Muitas vezes os próprios tribunais acatam valores abusivos na cobrança de demurrage em função do total desconhecimento da aplicabilidade da lei, falta de parâmetros razoáveis.

Segundo o Dr. J. Haroldo (2002), no caso de tarifa de armazenagem, por exemplo,

“Abusivo é cobrar acima do índice de reajuste autorizado pela Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários – órgão do governo que regula os serviços públicos nos portos e navios) responsável pela pré-fixação dos preços e fiscalização dos serviços”.

“Cobrança abusiva constitui crime de usura, contra a ordem econômica e economia popular, que deve ser coibida pela polícia federal e pelos tribunais porque viola os princípios republicanos e da ordem econômica”.

O projeto do novo Código Comercial não proíbe cobrança de sobreestadia de contêineres, mas trouxe um princípio de mitigação dos danos, pelo qual os empresários, seus agentes e preposto devem agir com boa-fé, ética, probidade, lealdade e cooperação na execução dos contratos para redução dos custos na exploração de serviços marítimos e portuários. E se entrar em vigor, na parte que trata do Comércio Marítimo, o transportador poderá pedir busca e apreensão dos contêineres, decorridos o prazo para devolução, caso em que não caberá cobrança de sobreestadia sem previsão em contrato regido pelo direito das obrigações e locação de coisas.

Nesse sentido, se o aluguel do container arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, com base nos usos e costume do lugar ou aplicar o Código de Defesa do Consumidor quando cabível, por se tratar de cobrança excessiva e onerosa que fere a ordem pública, no entanto pelo total desconhecimento do comércio exterior e do direito aduaneiro por parte de muitos magistrados e juristas, vemos inacreditáveis valores e situações de cobrança desta taxa sendo legitimada pelos tribunais do brasil de forma abusiva e sem conhecimento de causa.

O prazo prescricional é igualmente questão recorrente nos litígios judiciais envolvendo tais cobranças, sendo fixado em 10 (dez) anos, como previsto no art. 205, CCB (Código Civil Brasileiro), considerando a inexistência de regramento específico sobre a matéria e a necessidade de se interpretar estritamente as normas referentes à prescrição, por se tratarem de normas restritivas de direito.

CONCLUSÃO

Tendo o prejuízo latente na retenção dos contêineres em toda a cadeia produtiva, prejudicando em larga escala os gargalos de transportes marítimo e da infraestrutura logística como um todo e considerando que se trata de uma praxe há muito consolidada, não é justo que os usuários, ainda nos dias atuais com todo arcabouço tecnológico e de comunicação aleguem desconhecimento acerca da cobrança pelo atraso na devolução dos contêineres.

Sendo essenciais para a realização dos transportes, na falta destes, os armadores precisam alterar a sua delicada logística e incorporar novos equipamentos para atender a demanda, além de reestruturar toda uma gama logística até em outros países para suprir a demanda deslocando containers vazios de outros portos ou do mesmo país.

Apesar de sabermos que o custo brasil é altíssimo e consequentemente a demora no desembaraço de um container pode demorar em até 20 dias, além da constância de greves da Receita Federal do Brasil (RFB) anualmente, não justifica o prestador de serviços do container abusar na cobrança do valor ou comercializá-lo como fonte de renda indireta ou até direta gerando altos lucros e prejudicando o importador em sua cadeia logística, levando o risco a extinção da empresa deste, por não poder cumprir suas obrigações financeiras por causa da voluma monta que atualmente é possível vermos em juízos e sentenças e recursos espalhadas pelo país.

Neste aspecto, é comum verificar também casos de importadores que não liberam suas cargas com seus respectivos contêineres que os acondicionam aguardando uma melhor cotação da moeda estrangeira que lhe permita auferir menores prejuízos, ou por falta de recursos momentâneos para pagamentos de impostos ou mesmo de espaço em seus armazéns para recebimento de grandes volumes de insumos importados.

Portanto, todos estes riscos são inerentes à atividade desenvolvida pelos embarcadores e importadores, não sendo razoável que tal ônus seja transferido ao transportador marítimo nem ao importador de forma ultrajante e abusiva.

Dessa forma, acreditamos que se existissem órgãos reguladores para delimitar tais cobranças e valores e se os magistrados por outro lado seguissem tais princípios acima discriminados ou recorrem a profissionais através de um comitê ou peritos especialistas no Comércio Exterior ou em Direito Aduaneiro fossem consultados anteriormente ao abuso de tais decisões, teríamos um equilíbrio operacional, fazendo com o Brasil crescesse de forma ordenada e sustentável, acabado com o receio de muitos em adentrar no segmento de importação pela dependência de decisões alheias ao bem comum social.